I.- La naturaleza del acto administrativo. La adjudicación como acto administrativo.
El acto administrativo es el medio esencial de actuación de la organización burocrática instrumental en que la Administración pública se configura.
En sentido amplio, lo constituye toda declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo efectuado por una Administración pública en ejercicio de una potestad administrativa. Es un acto jurídico producido en el ejercicio de la función administrativa.
En un sentido estricto, se configura como la declaración de voluntad o actuación de una Administración que pretende la realización efectiva de una potestad, también pública, distinta de la reglamentaria, en el caso concreto, mediante la aplicación de normas y disposiciones jurídico administrativas o de Derecho público, con el fin de desarrollar una actividad ejecutiva concreta. Es, en fin, una declaración formal de voluntad administrativa, concreta, unilateral y ejecutiva creadora de una situación jurídica subjetiva, definitoria y determinante de la misma.
Quedan fuera de tal concepto estricto todos aquellos actos procedentes de una Administración o de una instancia no gubernativa que desarrolle ciertas actuaciones materialmente administrativas, que, sin embargo, no respondan a semejantes parámetros objetivos: actos políticos, actos de Derecho privado, dictámenes e informes de órganos consultivos ajenos a la Administración activa, certificaciones, declaraciones de deseo, etc.
Por el contrario, se incluyen en la categoría del acto administrativo todos aquellos que responden objetiva y subjetivamente a lo indicado, cualquiera que sea el ramo normativo del Derecho público por el que se rijan y cualquiera que sea la potestad que pretendan aplicar al caso concreto.
Partiendo de que se trata de actos jurídicos, es decir, de hechos jurídicos con componentes volitivo e intelectivo, los rasgos fundamentales de los actos administrativos son los siguientes:
a) Han de proceder de una Administración pública, entendida en sentido estricto. Excepcionalmente, se consideran actos administrativos los que, siendo materialmente tales, provienen de instancias u organizaciones externas al concepto de Administración.
b) Ausencia de normatividad. Los actos administrativos no son disposiciones generales; sólo en sentido muy amplio cabe hablar de actos normativos para referirse a tales disposiciones. Sin perjuicio de ello, toda disposición se aprueba por medio de un acto administrativo que pone fin al procedimiento de su elaboración.
Los actos administrativos se caracterizan precisamente por oposición a las disposiciones generales. De esta forma:
- Se agotan en su propio cumplimiento, sin perjuicio de la prolongación en el tiempo de sus efectos, incluso indefinidamente. Es decir, tienen carácter consuntivo.
- Se someten a recurso administrativo, en su caso.
- Están sujetos a notificación, no a publicación, salvo excepciones.
- Los efectos de sentencias estimatorias de recursos jurisdiccionales contra ellos se limitan al caso concreto, sin perjuicio de que, en ciertos casos, quepa la extensión de la ejecución.
- No se plantea respecto de ellos el problema de la dispensa subjetiva.
- La omisión del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo del que resultan no conduce necesariamente a su invalidez.
- Admiten forma oral y escrita, mientras que las disposiciones generales son necesariamente escritas.
- No son susceptibles de recurso indirecto. Excepcionalmente, los acuerdos de suspensión de otorgamiento de licencias urbanísticas, aunque en rigor no pueden considerarse como disposiciones generales sino como actos, son susceptibles de impugnación indirecta a través de los actos de aplicación, al incidir mediatamente en las normas que, de otro modo, serían de aplicación; por lo que en este punto participan de la naturaleza de las disposiciones reglamentarias.
c) Son de carácter singular o concreto, sin prejuicio de que puedan dirigirse, en caso de actos plúrimos o generales, a una pluralidad determinada o indeterminada de destinatarios. No tienen la consideración de disposiciones de carácter general los actos administrativos generales dirigidos a una pluralidad indeterminada de destinatarios y cuyo contenido se agote con su sola aplicación o requieran actos de ejecución cuyo contenido esté predeterminado por aquellos; o mediante los que se haga público a los interesados el inicio de los plazos para presentar solicitudes en procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva.
d) Los actos administrativos aplican una potestad administrativa al caso concreto, lo que implica que contienen una medida ejecutiva en sí mismos. Por ello, los informes o dictámenes no son actos administrativos en este sentido estricto, aunque sí en un sentido amplio.
e) Tienen carácter unilateral. El acto administrativo es una declaración de voluntad que procede, exclusivamente, de la Administración autora, sin que exista un consentimiento recíproco, como ocurre en los negocios jurídicos bilaterales. Por ello, los contratos celebrados por las Administraciones públicas no son actos administrativos, sin perjuicio que en el expediente de contratación se dicten actos administrativos (en las fases de preparación y adjudicación, los denominados actos separables).
f) Al tratarse de declaraciones de voluntad, pueden verse afectados por vicios del consentimiento que conduzcan a su invalidez: error, violencia, intimidación o dolo sobre el o los titulares del órgano o unidad administrativa.
g) Los actos administrativos se presumen válidos y ciertos, y son ejecutivos y ejecutorios.
h) Responden siempre al principio de conservación de los actos administrativos, técnica que consiste en separar el acto viciado de forma que no comunique sus efectos a otros actos, independientes de aquel y que no guarden con el mismo estricta relación de causalidad, así como en interpretar los vicios que le afecten desde la perspectiva de la mayor conservación del acto. La violación de este principio puede, desde luego, apreciarse en casación.
i) El control jurisdiccional de los actos administrativos corresponde al orden contencioso-administrativo, dada su sujeción a Derecho administrativo.
j) Los actos administrativos son esencialmente “elásticos”. Dicha elasticidad se refiere a su fuerza ejecutoria. Todo acto administrativo como hemos expuesto y salvo singulares excepciones es ejecutivo y ejecutorio por definición. Sólo por vía de la medida de suspensión cabe detener dicha fuerza. Mientras está suspendida la eficacia del acto, cesa la misma, pero en cuanto se levanta la medida suspensiva, la resolución o acto de referencia recobra automáticamente su capacidad de ser ejecutado. Las consecuencias de la elasticidad se ponen de manifiesto, especialmente, en aquellos casos en los que el acto se ve inmerso sucesivamente en mecanismos administrativos y, posteriormente, jurisdiccionales de impugnación, a instancia de persona legitimada, de manera que se suceden uno o varios recursos administrativos y eventualmente (en caso de desestimación total o parcial de los mismo), un proceso contencioso-administrativo posterior.
La adjudicación de un contrato público, atendiendo a lo expuesto, dimana de una Administración pública, es de carácter unilateral, singular por ser un acto esencialmente definitivo, no de trámite, resulta ejecutorio y sometido a recurso administrativo.
Es pues un acto definitivo, también denominados resolutorios o finalizadores del procedimiento, son aquellos que ponen fin a un proceso administrativo.
El procedimiento administrativo ha de entenderse como sucesión de trámites, iniciado de oficio o a solicitud de interesado, que finaliza en una resolución expresa dictada por el órgano competente, presunta o, excepcionalmente, por alguno de los modos no ordinarios de terminación del procedimiento.
Los actos definitivos presentan las siguientes notas características:
a) Resuelven sobre la cuestión de fondo o sustantiva que constituye el objeto del procedimiento, es decir, resuelven una instancia, de forma que producen algún efecto jurídico sobre la situación preexistente a las actuaciones.
b) Son recurribles en vía administrativa, salvo cuando agoten ésta, o en recurso contencioso-administrativo.
c) Su contenido supone que siempre exista “interés” procesal, en sentido técnico, en la impugnación de los mismos por persona interesada.
Para entenderse el sistema de recursos vigente en la legislación administrativa ha de tenerse en cuenta la posibilidad de que dichos actos puedan dictarse prescindiendo del procedimiento legalmente establecido tanto en orden al procedimiento como a la forma de adjudicación del contrato conlleva la posible invalidez del mismo. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJCA-PAC) distingue dos regímenes diferentes de invalidez:
1.- Nulidad
Las causas de nulidad de pleno derecho del art. 62.1 de la Ley 30/1992, en los casos siguientes:
a) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
e) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal, como la falta de capacidad o solvencia del adjudicatario y la carencia o insuficiencia del crédito
2.- Anulabilidad:
Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre:
a) Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
b) No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
c) La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.
3.- En el caso de contratos celebrados dentro del sector público pero no por una Administración, cabe la invalidez civil. A las que se suman las citadas de origen administrativo.
La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.
La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias.
Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
En supuestos de adjudicación del contrato por órgano incompetente, sin embargo, se ha considerado que en el conflicto suscitado ente la estricta legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, debe primar ésta sobre aquélla, cuando la Administración, mediante actos externos inequívocos, mueve el administrado a realizar una actividad que le origina desembolsos económicos necesarios, que después no concuerdan con la verdadera voluntad de la Administración y sus consecuencias, reveladas y producidas con posterioridad a la material realización de aquellos por el particular o contratista. Todo ellos por aplicación del principio de confianza legítima.
Por otra parte, la invalidación del acto administrativo de adjudicación sigue el régimen general. De este modo, en defecto de recurso y fuera también de los supuestos de nulidad radical, la Administración contratante ha de acudir al procedimiento de declaración de lesividad para auto-impugnar posteriormente el acuerdo de adjudicación de un contrato en sede procesal. Esto no implica dejar en manos de la Administración la facultad de resolver los contratos de forma unilateral, pues eso sería tanto como desconocer que la declaración de lesividad de nada sirve ni produce efecto alguno, si no es seguida de la pertinente impugnación judicial contencioso-administrativa, que resuelve sobre su procedencia o improcedencia. Por otra parte, la impugnación de un contrato con base en su carácter lesivo no tiene su fundamento en el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por el contratista que dan lugar a la resolución del contrato, sino en constatar si la Administración vulneró sus disposiciones rectoras, afectando desfavorablemente a los intereses de la Administración.
Es principio reconocido en Derecho que el contratista sólo adquiere los derechos a consecuencia de la adjudicación pues de la precaria notificación previa a la empresa sólo surge un interés legítimo en el desarrollo posterior del procedimiento y, en todo caso, si no se convierte en definitiva, genera la mera frustración de una expectativa.
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